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十问搞定员工提出离职时用人单位想阻止的困惑

前    言

员工提前30天/3天即可解除劳动合同,实践中,部分员工提前告知的时间不到30天/3天。员工的辞职经常让单位措手不及,尤其一些重要岗位,负责重要项目的员工。为此,不少用人单位通过不批准离职、不开离职证明等方式意图解决这样的问题。这样的方法可行吗?

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1、就业自由是劳动者的基本权利,用人单位通过不批准离职阻挡不了员工离开的步伐

就业自由是劳动者的基本权利。《劳动合同法》第37条落实了劳动者就业自由的权利,即劳动者提前三十日,在试用期内提前三日通知用人单位,可解除劳动合同。为此,劳动者提前30天/3天通知后不论单位是否批准,劳动者均可以解除劳动合同。

2、劳动者未提前30天/3天告知而离职的,若员工因此给单位造成损失,用人单位可追责,但相关举证责任由用人单位承担

《劳动合同法》第90条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。根据上述规定,如员工未提前30天或者3天通知单位即离职,给单位造成损失的,单位可以向员工主张赔偿。

关于赔偿标准,《违反‹劳动法›有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:1.用人单位招录其所支付的费用;2.用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;3.劳动合同约定的其他赔偿费用。”

3、员工提出离职后,用人单位发现员工给单位造成损失的,可依法追责,但仍不能以此为由阻止劳动合同解除

《工资支付暂行规定》第16条规定,因劳动者个人原因给企业造成经济损失的,企业可以按照劳动合同的约定要求劳动者承担经济损失。一般来说,劳动者给用人单位造成损失,用人单位追偿需要具备三个条件。第一,劳动者违反劳动合同约定或规章制度;第二,劳动者在主观上有违法或违约行为的故意;第三,劳动者的违法或违约行为给用人单位造成了直接损失。

4、离任审计能否阻挡劳动合同解除,或者至少延缓劳动合同的解除时间,则需要根据用人单位所处行业,企业性质,员工职位高低以及岗位情况确定

根据《劳动合同法》第50条第2款的规定,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。比如,银行等金融行业规定了部分职位的强制离任审计,《中国银监会办公厅关于银行业金融机构员工离辞职后流向借款企业有关问题风险提示的通知》(银监办发〔2008〕43号)规定,“银行业金融机构应建立规范、有序的离任审计制度,尤其要加强对离辞职的高管人员、信贷关键岗位人员的离任审计……离任审计结论显示离辞职高管人员、信贷关键岗位人员有违法违规或不尽职行为的,银行业金融机构应在与其解除劳动合同前,依法、依规追究其责任;有犯罪嫌疑的,应移交司法机关立案侦查;同时应及时将相关情况书面报告监管机构。”

除此之外,部分监管行业可能涉及黑名单等,用人单位也可通过该手段作为约束手段之一。

5、通过不予开具离职证明、转移社保限制劳动者离职违反法律规定

《劳动合同法》第50条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”同时,《劳动合同法》第89条规定:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

从上述规定可见,用人单位通过不开具离职证明或不转移社保的方式阻止员工离职可能面临行政处罚,甚至承担赔偿责任。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》的规定,劳动者能够证明因用人单位的过错造成其无法就业并发生实际经济损失的,应当予以支持。劳动者对用人单位过错与其无法就业有直接的因果关系以及因此所造成经济损失的具体数额负有举证责任,不能证明有直接因果关系的不予支持,如确实造成经济损失,但无法确定经济损失具体数额的,可以按照劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月平均工资确定。

6、通过再就业时背景调查中如实陈述相关信息给员工一定的压力,但切忌造成不必要侵权

不少用人单位对于新录用的员工,尤其是高级管理人员和关键岗位,都会进行入职前的背景调查,用人单位可以通过该方式给予员工一定的心理压力,但应当注意避免造成侵权。

7、通过脱密期适当延缓离职时间在司法实践中争议颇大

《劳动合同法》颁布实施前,国家[1]和地方层面[2]赋予用人单位对于掌握商业秘密的职工可在劳动合同中约定脱密期。《劳动合同法》生效前脱密期的约定是有效的,但在《劳动合同法》规定“预告解除”后,非涉密行业的脱密期约定很难被认定为有效。

为此,靠脱密期来解决问题存在难度。这里,不排除部分单位约定离职提前60日等通知的条款,该类条款的效力同样因涉及违反预告解除规定而遭到质疑。

[1]原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”

[2]《北京市劳动合同规定》第18条:“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时,可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月,在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。”

8、通过不转移档案、户口等方式虽可以为难员工,但并不能真正对员工离职形成约束,而不转移档案给员工造成损失的,单位还可能承担赔偿责任

劳动合同法》规定劳动关系解除后,人事档案应当在15日内转出。若公司属于国有企业的,根据《干部人事档案工作条例》第25条的规定,干部人事档案管理权限发生变动的,原管理单位的干部人事档案工作机构应当对档案进行认真核对整理,保证档案内容真实准确、材料齐全完整,并在2个月内完成转递,即两者之间关于档案转移时间有冲突。该种情况下,档案可根据情况具体讨论。

但是,若档案迟延转移,员工可通过仲裁或诉讼的方式解决。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第5条规定:“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。”即办理人事档案转移属于劳动争议案件,应当先经仲裁程序,法院应当受理。

根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(一)》的规定,因用人单位的过错而使档案迟延移转,劳动者要求用人单位赔偿损失,劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时,可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定;劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的,劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额,一般不超过六万元。

对于户口问题虽然不在仲裁和法院受理范围,但用该种方式限制员工时,应该从公司雇主品牌角度看,不是太好的事情。

9、根据服务期或者竞业限制可以签署情况,给员工部分压力,但前提是协议的签署以及协议合法有效

一般来讲,劳动者离职后均会再就业,就业方向往往与原工作内容有很大关联,通过启动竞业限制来限制员工一定的就业范围,即通过合法的路径以限缩劳动者的就业范围进而增加劳动者的离职成本,亦可以作为延缓劳动者离职时间的一种方式。

《劳动合同法》第22条规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

采取该措施的前提是双方签署了合法有效的服务期协议,且员工离职时间在服务期内,即如员工违反服务期约定提前离职的,用人单位可以主张违约金。

10、通过奖金是否发放以及发放奖金是否追回等增加劳动者的离职经济成本,进而在一定程度上对劳动者离职产生一定的影响

该方式是否可行取决于用人单位制度内容的合法性、合理性,以及规章制度程序上是否满足了民主和公示程序。

虽然很多单位困惑单位解除为什么那么难?但用人单位必须了解,劳动者想走,就是很容易。为此,事后的约束手段不是最重要的,事前的防范和沟通更有用。

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