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限期调离作为用人单位违纪处罚措施的执行难点

“限期调离”处罚措施的落地依赖于劳动者自觉执行,当劳动者拒绝执行时,该处罚措施的目的很容易落空。实践中,有部分单位,尤其是国有类企业,基于历史等各种原因将限期调离作为处罚措施之一,那限期调离的含义,限期调离期间双方的权利义务等,本文将予以分析。

一、限期调离的含义及常见形式

“限期调离”的规定曾出现在1993年《关于金融系统应被清除人员的处理意见》(银发[1993]47号)【2007年01月05日失效】中,作为劳动者违纪处分的措施,“限时调离”一般指劳动者有违规行为但不够开除条件时,用人单位对其作出要求在一定期限内自行联系接受单位并离开工作岗位的处分决定。

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限期调离的常见形式即用人单位在规章制度中约定某些情况下作出限期调离的处理,如在(2015)哈民一民终字第5号一案中,《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第十六条规定:“员工有违规行为,不够开除条件又不适宜继续在本行工作的,可以给予限期调离处理的员工,应即行离开工作岗位,由个人自行联系接受单位。处理决定作出后,三个月(含)之内照发基本工资和政府规定的各种生活补贴,从第四个月开始停发工资,按当地政府规定的最低工资标准发给生活费。六个月满仍未调离的,应予以解除劳动合同或劳动关系”。

二、限期调离期间涉及的用人单位与劳动者的权利义务

限期调离期间,劳动者与用人单位之间的劳动关系尚未解除,为此,基于劳动关系项下的权利义务仍存续,包括工资待遇,社会保险、限期调离期间劳动合同届满等。本部分我们主要以工资待遇作为论述重点。实践中,不少用人单位在规章制度中均明确了限期调离期间的工资待遇,我们假定规章制度在民主和公示程序上不存在瑕疵。若规章制度未明确,则该期间用人单位给予的待遇应至少不低于当地最低工资标准。

如在(2018)甘09民终572号一案中,一审法院认为:被告农行酒泉分行虽向原告张金兰送达了《限期调离告知书》,但并未依法与原告张金兰解除劳动关系。鉴于原告张金兰在离岗期间确未向被告提供劳动,被告农行酒泉分行应当按照当地最低工资标准支付张金兰2011年3月1日至2012年3月基本生活费。二审法院认为:因《限期调离告知书》不具有农行酒泉分行与张金兰解除劳动合同关系的性质,故双方并未解除劳动合同关系,张金兰仍属单位职工,且农行酒泉分行自2010年5月30日起的前三个月发给张金兰基本工资和政府规定的各种生活补贴并无不当,但该用人单位自2010年10月至2011年2月按照650元/月标准向张金兰发放生活费,明显低于2010年10月1日起酒泉市肃州区最低工资标准760元/月的标准,应当支付其差额部分,故农行酒泉分行仍应向张金兰补发上述期间的基本生活费550元(760元/月×5个月-650元/月×5个月)。

除此之外,限期调离期间的福利待遇、年休假、医疗期、三期等问题也需要根据情况确定。同时,由于限期调离一定程度上也是剥夺了劳动者的劳动权,因此该类处罚措施本身的合理性和合法性也需要探讨。上述问题我们将在后续的待岗降职的问题中进行讨论。

三、限期调离期限届满,劳动者拒绝调离时如何处理

如果劳动者在限期调离期间自行离职,则通常不会产生争议,争议往往发生在限期调离期限届满后,员工拒绝调离时。实践中,发生类似情况时,用人单位通常对于拒绝调离的劳动者予以解除劳动关系。如此,即会涉及到该种解除是否合法的问题。实践中对此观点不一,主要争议点在于该处分是否属于基于同一行为对劳动者所进行的二次处罚。

(一)用人单位以劳动者拒绝限期调离为由解除劳动合同合法

该观点认为,该处罚是基于两种行为,一种是基于违规后的限期调离;另外一种是基于不执行处罚措施。根据该观点,用人单位只要证明每次处罚依据的制度依据合法有效、有充分的事实依据且执行程序合法即可。

如在(2015)哈民一民终字第5号一案中,法院认为:任宏对其在2010年8月18日为客户办理存款业务过程中,存在违规操作,操作亦导致被投诉的事实并无异议,对农行平房支行予以其限期调离及解除劳动合同的处理程序亦无异议。农业银行平房支行作出处理决定对任宏限期调离,期限自2010年10月16日起执行,6个月满仍未调离的,予以解除劳动合同,任宏在该文件上签字确认。2011年4月13日,在确认任宏未能在限期调离期限内找到接收单位后,2011年4月26日,农业银行平房支行履行解除任宏劳动合同告知程序,而该行为符合双方签订的《劳动合同书》第八条第七项“乙方有下列情形之一的,甲方可以解除劳动合同”之“严重违反劳动纪律或规章制度”和《责任书》四项“责任追究依据”(一)《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》约定,因此。农业银行平房支行对任宏解除劳动合同关系的行为并无不当之处。

持该观点需要满足相应条件,首先,用人单位规章制度明确不完成限期调离属于严重违反制度的行为;其次,规章制度已完成民主和公示程序;再次,解除已征求工会意见、已完成有效送达等。

(二)用人单位以劳动者拒绝调离为由解除劳动合同违法

该观点认为,该处罚实质上是对一个行为的两次处罚。该观点从导致该处罚的源头说起,即两个处罚实际上都源于劳动者的违规行为。根据该观点,用人单位对于劳动者一个行为给予两个处罚违反了基本的一事不再罚原则,因此,该单方解除行为违法。

以限期调离为关键词,在目前我们检索的案例中,尚发现未从该角度出发而认定解除违法的判例,但该观点确实有合理之处,也正是基于这样的风险,我们认为,限期调离作为一种处罚措施,其在执行上具有天然的“软肋”。

基于实践中对于限期调离期届满后劳动者拒绝执行时解除的观点不一,我们建议用人单位最好在限期调离前与员工进行充分的沟通,且应当提前充分告知劳动者相关法律后果。同时,相应制度的民主和公示程序也更应当前提进行。即使在该种情况下,用人单位仍然面临着违法解除的法律风险。

四、将限期调离作为处罚措施操作的建议

尽管限期调离作为用人单位的一种处罚措施,但执行权完全掌握在劳动者手里。因此该处罚措施本身对于用人单位“处罚权”行使是否必要,我们建议用人单位根据实际情况予以考虑。若用人单位仍然坚持将该措施作为处罚措施的,则应当至少满足如下要件。

1、规章制度民主以及公示程序不存在瑕疵,限期调离决定本身依据的事实充分,程序符合规章制度的要求,并履行相应送达程序

用人单位应确保作出限期调离处罚决定所依据的制度及所执行的程序合法有效,包括制度的民主和公示程序均符合法律规定。同时,由于限期调离实质是劳动合同的解除,因此,处罚时最好征求工会意见。此外,用人单位作出限期调离的处理决定后,应当履行相应送达程序,否则该处理决定对劳动者不产生效力。

如在(2016)豫17民终852号一案中,法院认为:虽然农行正阳支行提供的证人杨某、郑某、张某、刘某的调查笔录显示该调离通知文件已送达给许梅,但对该四位证人所作的调查笔录系证人证言的一种,因证人均系农行员工,且四位证人未出庭接受质证,在农行正阳支行未提供充分证据证明许梅本人签收或拒绝签收相关送达手续的情况下,不应当认定农行正阳支行已将解除劳动关系的通知送达给了许梅的事实,故在许梅退休之前,许梅与农行正阳支行之间劳动关系并未合法解除。又如在(2015)一中民终字第06177号一案中,法院认为:长城工业公司作为用人单位,在做出涉及职工切身利益的重大处理决定时,应依法向职工本人送达该处理决定。现长城工业公司对张健武做出了相关处理决定,但未能提供充分、有效证据证明其公司已经将该处理决定依法送达给张健武本人,故该处理决定存在程序瑕疵,尚未生效,对张健武不发生法律效力。

2、对限期调离的法律性质及后果进行明确说明

用人单位对劳动者作出限期调离的处罚时,应当说明其被限期调离的原因,所依据的制度,通过的程序,以及限期调离的法律后果,尤其应当对限期调离的期限及该期限届满后解除劳动关系的后果作出说明,以明确限期调离决定的性质及法律效果。

如在(2017)黔05民终837号一案中,法院认为:被告纳雍联社在对其作出处理决定后明确告知其在三个月限期届满后如未能自行调离纳雍联社,将解除劳动合同关系,纳雍联社解除双方劳动合同关系的意思表示明确且已向其告知,原告杨斌申请复议及申请仲裁的行为表明其已完全知晓纳雍联社解除双方劳动合同关系的意思表示真实存在。而如果用人单位在对劳动者作出处理决定时不对此进行明确定性,则该处理决定的性质可能会引发争议而不能产生“限期调离”与“解除劳动关系”的法律效果,如在(2015)修民劳初字第31号一案中,法院认为:原、被告之间的合同关系,在双方均未明确表示解除合同的情况下双方停止了实际履行,应当视为暂时停止而不能认定为合同解除。现在原告申请恢复原告的工作,符合法律规定,被告应当予以安排。

3、限期调离期限届满后,用人单位解除劳动合同的,应履行相应解除程序

限期调离不具有解除劳动关系的性质,因此,限期调离期限届满后,双方的劳动关系并不当然解除。如用人单位欲解除劳动关系,则需履行相应解除程序。

如在(2015)济民一初字第4934号一案中,法院认为:张桀在此后两个月内,并未完成从被告单位调入新的工作单位的调离手续,被告也未提供证据证明其开具介绍信将张桀介绍到其它单位,而在张桀未能按期调离的情况下,被告根据其单位济源支行〈95〉济中银人字第2号文件的处理意见,可以辞退被告,但被告并未作出辞退决定,而张桀也未辞职,因此,不能因张桀出具取到条收到了介绍信等材料就视为双方劳动关系已经解除。从该劳动合同约定的内容可以看出,被告单位让劳动者个人自行调离时,需要解除劳动合同,但在本案中,被告只是让张桀限期两个月内调离,但在作出限期调离的处理意见前后,并未与张桀解除劳动合同,因此,综合以上理由,由于被告并未与张桀履行解除劳动合同的手续,双方的劳动关系仍然延续。

此外,用人单位还应当清晰了解到,限期调离期间双方劳动关系仍然存续,如劳动合同到期应当及时续签等。

综上可见,限期调离并不是那么完美的一种处罚措施,用人单位在对违规违纪的劳动者作出该种处罚决定时,应当进行慎重而全面的考量。

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