“降级”是否等同“调岗”，连续降级能否解除劳动合同

某用人单位的《考核管理办法》中规定“年度考核结果为D档的，按照规定程序降低一个职级，基本工资按照原职级的80%发放，连续两年绩效考核结果为D档的员工，公司有权按《劳动合同法》的规定，与其解除劳动合同关系”，这样的规定符合法律规定吗？换句话说，用人单位制定的此项规章制度能否实现连续两次“降级”可单方解除劳动合同的既定目的呢？

这个规定背后隐含着《劳动合同法》第四十条第二项的规定，即，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。可见，上述《考核管理办法》是否符合法律规定的核心问题就在于对劳动者采取“降级”的管理措施是否等同于《劳动合同法》第四十条第二款规定的“调整工作岗位”。接下来我们就分析一下什么是调整工作岗位，降级是否等同于调整工作岗位。

在《劳动合同法》中并没有明确工作岗位的含义，《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款，其中包括工作内容和工作地点。工作岗位并不是劳动合同的必备条款，但是笔者理解，对于不同的用人单位而言，工作岗位有其管理架构上的特定含义，任何用人单位、无论规模大小都会有一定程度的工作内容上的分工，为了人员组织架构的清晰、管理架构的需要，用人单位通常会设置不同的工作岗位承载不同的工作内容。因此，对于不同的用人单位，工作岗位有着不同的设置，其承载的是不同范围的工作内容，工作岗位与其工作内容密切相关，工作岗位的调整就意味着工作内容的调整。若工作内容没有任何变化，则不能认定为工作岗位调整。

降级在通常情况下可以理解为对职务级别的调整，伴随着薪酬待遇的变化。从本文开头所举例的《考核管理办法》中就是这种情况，该办法规定，年度考核结果为D档的，按照规定程序降低一个职级，基本工资按照原职级的80%发放。在(2017)粤05民终638号一案中，法院认为“张耀生严重违反规章制度，没有严格执行管线及附属实施巡查管理规范，存在严重工作失误，燃气公司对张耀生作出的降级调薪，扣发2016年10月份基本工资176元及绩效工资170元的决定，属于用人单位依照合同约定行使职权范围，不违反法律的相关规定”。在（2013）普民一(民)初字第703号一案中，法院认为“原、被告双方虽曾签订过一份书面劳动合同，约定原告每月工资为3665元，但后由于原告未能完成职级对应的销售业绩，故被告单位按照公布的《2011年上海餐饮部业务员工资与奖金分配方案》规定，对其作出降级处理，并按新职级支付相应工资，并无不妥”。

在(2011)深中法民六终字第4060号案件中，法院指出“关于变相变更工作岗位为由解除合同，李某某主张的变更工作岗位是指由组长降为普通职员，对此本院认为，职务变动与岗位变动是两回事，职务变动权系用人单位用人自主权行使的体现，而岗位变动需要双方协商一致。本案中，李某某的变动系职务变动，公司可以单方行使，无需双方协商一致”。虽然笔者对法院所述职务变动可以由用人单位单方行使的观点持保留态度，但是有可能是因为个案背景情况不同导致，不能以偏概全，对此暂不予以论述。但是从该法院的观点来看，职务变动与岗位变动是不同概念，二者不能当然的画上等号。

上述案例均是支持用人单位降职调薪的情形，当然，也存在用人单位降职调薪没有合法有效依据而被否定的情形，例如，在(2017)沪02民终10933号一案中，一审法院确认王英花知晓该办法内容，该办法适用于王英花，但该办法仅规定若3个月累计业绩达成率﹤60%则次月降级，并未规定降薪，同时该办法明确新考核机制从9月起执行，不溯及9月之前业绩情况，可见9月之前的业绩不适用该办法，故宜信卓越上海分公司现以王英花2018年第二及第三季度未达标并依据该办法将王英花2018年10月工资调整为4,000元，缺乏制度依据，应向王英花补差7,000元。

上述案例虽然对于降职调薪的合法性有不同的认定结果，但基本体现出了在现实工作场景中，不同的职级通常最直接对应的是不同的薪酬待遇，而并非不同的工作内容，因此，职级的变化并不必然意味着工作内容的变化，也就不能直接等同于工作岗位的变化。

通过上述对比分析，我们可以看到，降级并不等同于《劳动合同法》第四十条规定的调整工作岗位，用人单位不能仅以劳动者不能胜任工作被连续降级为由解除劳动合同。在(2019)沪01民终14121号一案中，法院认为，“张雪、上海航空签订的劳动合同中明确约定张雪担任乘务员。乘务员按级别分为头等舱乘务员、普通舱乘务员。上海航空因张雪病休假致其可供排班天数低于275天或年累计飞行结算时间少于350小时，视为张雪不胜任工作，继而将张雪从头等舱乘务员降级为普通舱乘务员。即调整前后，张雪的岗位仍均为乘务员。降级并非劳动合同法所规定的调整工作岗位。因此，上海航空处的《中国XX股份有限公司乘务人员资源管理办法（2016版）》之相关规定，不具合理性。综上，上海航空在视为张雪不能胜任工作后，仅岗位降级，而未调整工作岗位或培训，继而再以张雪不能胜任工作为由解除与张雪之间的劳动合同，缺乏法律依据，故张雪要求上海航空支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求中的合理部分，予以支持”。

那么，是否在连续降级的情况下，用人单位就不能依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同呢？事实并非如此，《劳动合同法》第四十条第二款规定的解除情形中，在用人单位可以证实劳动者不胜任工作的情况下，可以对劳动者进行培训或调整工作岗位。也就是说，在降级的情况下，没有调整工作岗位，但可以对劳动进行本岗位的培训。此种培训法律并未提出强制性的要求。此种培训不同于服务期协议中的由用人单位出资的专业技术培训。形式和内容上可以根据用人单位的具体情况、工作内容需要等由用人单位自行确定并组织培训，并不是像有些用人单位理解的培训必须由用人单位出资组织外部培训。

但是对于培训的形式、期限、内容等我们建议用人单位制定合法有效的规章制度。对劳动者进行培训既是用人单位的权利也是义务，用人单位不能怠于履行对劳动者的培训义务。《劳动法》第六十八条规定，“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训”。《劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。可见，用人单位可以通过合法有效的规章制度对培训进行管理，对于经过民主制定并且向劳动者公示的培训规章制度，可以对劳动者形成有效的管理和约束。

虽然《劳动合同法》第四十条第二款规定，在经过培训或调整工作岗位后，劳动者仍然不胜任工作的，用人单位有权解除劳动合同。从法律条文表述的字面含义理解，培训或调岗是二选一的选项，似乎调岗并不需要进行培训。但是，无论从用人单位经营管理的实际出发，还是从《劳动法》规定的用人单位应当“有计划地对劳动者进行职业培训”来看，工作岗位的调整必然需要一定的岗位技能培训，一名劳动者如果在其长期工作的岗位上都不能胜任工作，那么被调整到一个不熟悉的新的岗位上，则可能更加难以适应。因此，在调岗的情况下，我们仍然建议用人单位对劳动者进行新岗位的培训，并保存好培训的相关记录、书面证据。我们常说，法不外乎人情，法律从不强人所难，如此，方可以最大限度的维护用人单位管理的合理性，在发生争议纠纷时维护用人单位的合法权益。